Superado (o no) el inicial escepticismo “lampedusiano” en torno al cambio de sistema que supuso la entrada en vigor de la ley 8/2021, de 2 de junio, e inmersos por imperativo de su transitoria quinta en la fase de revisión judicial de medidas adoptadas bajo la legislación anterior, el Tribunal Supremo aborda en las recientes sentencias nº1443 y 1444 de 20 de octubre de 2023, la interrelación entre guarda de hecho y curatela representativa.
La sentencia nº1443 (Ponente: Sancho Gargallo) Roj: STS 4212/2023-ECLI:ES:TS:2023:4212, referida a recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de los artículos 255, 263 y 269 CC, al haberse constituido en el procedimiento una curatela representativa, que el recurrente entiende innecesaria por la prestación de medidas de apoyo a la persona con discapacidad mediante el ejercicio de guarda de hecho. Y la nº1444, relativa a recurso de casación interpuesto por el Fiscal por infracción de los arts.250, 255, 268 y 269 del Código civil, en el que se defiende que las dificultades prácticas alegadas por la guardadora para desempeñar el apoyo no justifican la medida judicial de la curatela representativa.
Ambos recursos son desestimados y resaltan dos cuestiones clave. De un lado, cómo ha de interpretarse el último párrafo del art.255 del Código civil. Y de otro, la necesidad de constituir una curatela representativa cuando las circunstancias del caso concreto, revelan a través de la prueba practicada en el procedimiento, la insuficiencia de la guarda de hecho.
La sentencia nº1444 (Ponente: Parra Lucán) Roj: STS 4129/2023-ECLI: ES:TS: 2023:4129, explica respecto del artículo 255 CC:, “Como ya hemos señalado al interpretar el último párrafo del artículo 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto, y advierte la necesidad de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo” – Fundamento de Derecho segundo, 5-.
Y señala en relación con las dificultades diarias para el ejercicio de las medidas de apoyo probadas en autos: “(…) cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho (…)” – Fundamento de Derecho segundo, 4- .
Ambas sentencias advierten, además, de los riesgos derivados de una interpretación rígida del precepto – que supondría en la práctica negar siempre la constitución de la curatela si ya existe una guarda de hecho-; así como del que resulta de otorgar una connotación negativa a la provisión judicial del apoyo – cuando lo esencial es la prestación del apoyo que se precisa-.
En conclusión, no cabe negar la constitución judicial de una curatela representativa, solo porque en la práctica ya se venga produciendo una situación de guarda de hecho de la persona que precisa apoyos por razón de su discapacidad, si quien ejerce la guarda pone de manifiesto en el procedimiento la insuficiencia de esta y la conveniencia de la curatela, en aras a prestar mejor el apoyo a la persona que lo necesita.
